En medio del ruido creado durante el estado de alarma en torno al cumplimiento o no de las resoluciones judiciales en materia de menores que derivan de procesos de separación o divorcio, desde el despacho Cortés Ortiz Abogados, humildemente proponemos una reflexión tanto de la sociedad como de los propios operadores jurídicos sobre si con nuestro actuar de estas semanas se está pensando y buscando realmente el bienestar superior del menor.
Es comprensible que en situaciones inesperadas y angustiantes el instinto de protección de los progenitores sobre los hijos aumente, “como nosotros, nadie” para saber lo que es mejor para nuestros hijos.
Ahora bien, cuando la pareja se ha roto, cada “ex”, por separado ya, puede llegar a la misma conclusión: “como él o ella, nadie”. Muy entendible. Se nos olvida, no obstante, que la patria potestad (en la inmensa mayoría de los casos) sigue ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro siendo válidos los actos que realiza uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Se trata de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes.
Refrescar el Código Civil viene bien de vez en cuando.
Durante este estado de alarma, los impedimentos o las exigencias de cumplimiento que algunos progenitores ponen al otro para que los regímenes de visitas continúen o se mantenga la modalidad de custodia aprobada no siempre están fundados en si existe un riesgo real y directo de menoscabo de la salud del menor que tiene que cambiar de domicilio durante unos días o, simplemente, pasar una tarde con su otro progenitor.
Ese “otro” progenitor, padre o madre, da igual, sigue teniendo el derecho y el deber de ejercer la patria potestad sobre el menor y disfrutar del tiempo que le corresponda con su hijo o hija, así como de decidir si la situación concreta supone un riesgo para su salud o no.
Si decisiones como si el hijo en común recibe educación religiosa o no, se le realiza un tratamiento médico o intervención quirúrgica o no, o si asiste a cierta actividad escolar o no, son objeto de consenso por ambos padres, dentro de la patria potestad, ¿por qué, ante el derecho del menor a disfrutar de sus dos progenitores y éstos de él, decide unilateralmente uno de ellos? ¿por qué la valoración de si existe riesgo real para su salud lo decide sólo uno? ¿cuál es la “urgente necesidad” a la que hace referencia el Código Civil para que uno de los progenitores pueda obviar la opinión del otro? Sin riesgo directo y claro de peligro para el menor y cuando la decisión no es de urgente necesidad (el estado de alarma está durando semanas), la decisión nunca debería ser unilateral.
El Real Decreto que aprobó el estado de alarma (y su prórroga) en ningún momento ampara el incumplimiento de las resoluciones judiciales. Lo que, es más, recoge la excepción de movilidad para el cuidado de menores.
Modificar “domésticamente” lo que se ha acordado en sentencia y, por lo tanto, incumplirla, sin existir, como ya hemos dicho, evidencia clara y directa de riesgo para la salud del menor (contagio), impedimento de las autoridades o urgencia para tomar esa decisión, por el hecho de que el menor se traslade a otro domicilio o vea a su otro progenitor, simplemente, no es posible, ni creemos que vele por el interés superior de los hijos sino, más bien, por el interés del propio progenitor incumplidor que piensa que “como él o ella, nadie”.
¿En qué posición queda el progenitor que ve cómo se le impide ver a su hijo o hija durante semanas? ¿cómo se “recupera” ese tiempo? ¿cuál es nuestro compromiso real con la coparentalidad, la implicación por igual de ambos progenitores en la vida y cuidados de los hijos en común?
Quien ampare el incumplimiento de lo recogido en sentencia en los criterios de actuación que han ofrecido las Juntas sectoriales de Jueces o en el acuerdo emitido por el Consejo General del Poder Judicial al respecto, ha de saber que son meras recomendaciones de actuación para los jueces que deban conocer nuestro caso en concreto. Es decir, si de verdad queremos dejar de cumplir, tenemos dos opciones: o hay una situación de extrema urgencia que nos ampare y sea comprobable (riesgo directo de contagio, impedimento de las autoridades); o hemos de acudir al Juez/a para que, o bien, modifique la sentencia de separación o divorcio en lo relativo a la custodia o régimen de visitas (si podemos alegar un cambio de circunstancias permanente en el tiempo más allá del estado de alarma), o adopte alguna de las medidas urgentes del art. 158 del Código Civil para proteger al menor.
Lo mismo sucede con aquellos progenitores que se obstinan en el cumplimiento férreo obviando que estamos en una situación excepcional que quizás aconseje la flexibilización de tiempos y frecuencias, hacia su aumento o su disminución.
Para evitar estas situaciones extremas, aconsejamos llamar al sentido común, a la madurez de los padres, a pensar que sus hijos tienen derecho a ver y pasar tiempo con ambos progenitores, y éstos a verlos, cuidarlos y decidir sobre su bienestar y, si no se puede cumplir exactamente con los términos de la sentencia durante esta situación excepcional, llegar a acuerdos factibles que respeten los derechos y deberes de todos y que queden reflejados por escrito.
La obligación de seguir afrontando los gastos de pensión de alimentos y extraordinarios que se produzcan se mantiene.
Si, aun así, un progenitor se ve privado de sus derechos de visita y/o custodia, la solicitud formal (burofax o medio fehaciente) a la expareja para que cumpla con lo acordado en sentencia es más que aconsejable, aunque no se consiga revertir la situación. Todo ello para que, cuando todo esto pase, valorar si se desea modificar algún extremo de la custodia o las visitas pues, durante el estado de alarma, los procedimientos judiciales están paralizados salvo los de medidas urgentes de protección del menor del art. 158 del Código Civil.
La salud y el bienestar de los hijos es algo que atañe a la decisión de AMBOS progenitores, la lucha por la implicación de AMBOS sexos en la crianza y sustento de los hijos en común también debe verse reflejada en las decisiones que se adopten en este momento de emergencia sanitaria.
Una jurisdicción especializada de familia es más necesaria que nunca.
Pensemos.
María Cortés y Ana Cortés
Abogadas de Familia