La reciente modificación del Código Civil (art. 92.7) incorpora la imposibilidad de acordar la guarda y custodia compartida si alguno de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
De facto, esto supone que la presentación de una denuncia de violencia de género impide la adopción de una custodia compartida o la continuidad en su ejercicio.
El proceso penal necesario para investigar y enjuiciar los hechos relativos a la violencia de género en la mayoría de los casos se prolonga en el tiempo lo que supone que una aplicación automática del precepto del Código Civil si posteriormente la denuncia se archiva o se absuelve a la parte denunciada, es un tiempo durante el cual se ha privado al menor de la convivencia y el contacto con el progenitor denunciado.
Esta cuestión es la que ahora nuestro Tribunal Supremo le plantea al Tribunal Constitucional para que valore si el art. 92.7 del Código Civil es contrario (inconstitucional) a diversos artículos de la Constitución Española (art. 39, 10.1); del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la Convención de los Derechos del Niño y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, además de poder ser contrario al interés superior del menor que es reconocido en la jurisprudencia como interés primordial, bien constitucional y de orden público; así como contrario al libre desarrollo de la personalidad.
Además indica que pueden existir medidas menos gravosas que protejan de igual forma al menor de las situaciones de violencia que es lo que el precepto del Código Civil pretende regular.
Estaremos pendientes de la interpretación que realice el Tribunal Supremo de este artículo tan importante del Código Civil.
Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sección 1, de 11 de enero de 2023:
…Y de ahí surgen nuestras dudas de inconstitucionalidad, que sometemos al tribunal máximo intérprete de la adecuación de las leyes a los principios y derechos constitucionales, toda vez que el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, tal y como es concebido jurisprudencialmente.
Consideramos que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, al no preverse excepciones al régimen imperativo del art. 92.7 CC, y no ofrecer opciones resolutivas, como si hace el art. 94 del CC…
Cuando la pareja se rompe y existen situaciones de posible violencia de género el interés superior de los hijos en común es un aspecto de gran trascendencia ante el que no se pueden aplicar soluciones automáticas. Como siempre decimos, cada caso es único y parece que esto es lo que está planteando el Tribunal Supremo.
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