Según datos del INE publicados en el año 2021, la custodia compartida fue otorgada en el 43,2 % de los divorcios o separaciones en las que se solicitó, pero ¿y si ninguna de las partes solicita su establecimiento? ¿puede el juzgador o juzgadora decidir sobre una cuestión tan importante como quién cuidará y atenderá a los hijos, aún sin haberlo solicitado?

La cuestión no es pacífica.  Dejando a un lado las ocasiones en las que alguno de los progenitores está incurso en un procedimiento penal por violencia doméstica, en cuyo caso no procede su adopción, el art. 92 del Código Civil refiere la certeza de acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando ambos padres lo soliciten. Excepcionalmente se podrá acordar cuando uno de ellos lo solicite fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior de los hijos menores.  Nada más.

No obstante  algunos Tribunales españoles, pocos hasta ahora, basándose en el principio de la obtención del interés superior del menor o “favor filii”, han superado ese vacío normativo y han acordado este régimen aun cuando ninguna parte lo había solicitado. Así ocurre en el supuesto de  la SAP Madrid (Sección 22ª) 15 febrero 2005 que acuerda este régimen estimando que esta medida era la más conveniente para el equilibrio psicoafectivo de la menor. O la  SAP Valencia  de 22 abril 1999  donde se adoptaba como medida de oficio la custodia compartida en beneficio de los hijos, atribuyendo la guarda y custodia compartida de los niños, alternativamente, al padre los meses pares y a la madre los impares, pese a que ambos progenitores solicitaban la custodia monoparental y ninguno de ellos, ni siquiera lo hizo el Ministerio Fiscal, había solicitado la guardia y custodia compartida.

Como indicamos, esta no es la solución habitual por la que se están inclinando nuestros juzgadores, y la mayoría de ellos rechazan acordar este sistema cuando ninguno de los progenitores lo solicita, incluso aunque sea solicitado por el Ministerio Fiscal. Tengamos en cuenta que la realidad de cuidar a un menor requiere de multitud de sacrificios de todo tipo (económicos, personales, profesionales, en nuestra esfera de libertad… ) y acordar de forma “impuesta” esta atención para con los más vulnerables en el proceso de divorcio ( que son los niños) es una decisión arriesgada.

Otra realidad diferente surge cuando alguno de los progenitores sí solicita este tipo de régimen, aún cuando el otro se oponga a ello. Afamada fue la sentencia núm. 61/2018 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba donde se impuso a un padre un régimen de custodia compartida semanal respecto a sus dos hijos menores de edad, uno de ellos con una discapacidad del 33 por ciento, y ello debido a que las “circunstancias personales” de la madre imposibilitaban que se sostuviera el régimen de custodia “exclusiva” sobre sus hijos y que estaba vigente. La madre había sufrido la pérdida del familiar que le apoyaba en el cuidado de los hijos,  era manifiesta la “capacidad e idoneidad” de ambos progenitores para ejercer la guarda y custodia, y la Sala consideró “insuficiente e injustificada” la “negativa” del padre a dicho régimen de custodia.

Como indicamos  a cada uno de nuestros clientes, cada familia conforma sus propias relaciones y  cuando ésta se rompe debemos atender a las circunstancias y necesidades de cada miembro, siendo siempre el interés superior el de los hijos en común. Sí tienes alguna duda sobre tu situación concreta envíanos tu consulta a través de nuestro formulario y te contestaremos sin compromiso o, si lo prefieres, llámanos, estaremos encantadas de atenderte.